مذكرة سرقة

حكمة جنح مركز امبابة المستأنفة
مذكرة

بدفاع السيد / ......................... متهم
ضد
................... مدعيا بالحقوق المدنية
وذلك فى الجنحة الرقيمة ......... لسنة .......... جنح مركز اوسيم والمحدد والمستأنفة برقم لسنة 2008 لنظرها جلسة .............
الوقائع
الحمد الله نحمده ونستعينه ونستغفره ونعوذ بالله من شرور أنفسنا ومن سيئات أعمالنا من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلا هادي له وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله وصفيه وخليله صلى الله عليه وسلم ما تعاقب الليل والنهار وعلى آله وأصحابه الأخيار والتابعين لهم بإحسان أما بعد .
قال الله تعالى {وَإِن يَرَوْاْ كُلَّ آيَةٍ لاَّ يُؤْمِنُواْ بِهَا وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الرُّشْدِ لاَ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الْغَيِّ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ كَذَّبُواْ بِآيَاتِنَا وَكَانُواْ عَنْهَا غَافِلِينَ } [الأعراف : 146]
قرار الاتهام ::
تقيد الآوراق جنحة بالمادة 317 فقرة سابعا" من قانون العقوبات .
ضد المتهم / ............... (محبوس )
لآنه فى يوم 20/10/2008 ويوم سابق عليه بدائرة مركز شرطة أوسيم ، وهو من المستخدميين لدى المجنى عليه ..................... ،لآنه سرق المنقولات المبينة وصفا" وقيما" بالآوراق والمملوكة للمجنى عليه سالف الذكر وذلك على النحو المبين بالآوراق .
أما عن الآوراق فالى سيادتكم ::
1- بتاريخ اليوم 25/10/2008 حضر المواطن ............التجارية لاستيراد خامات البلاستيك وابلغنا شفاهة بانه صاحب شركة سماحة التجارية لاستيراد خامات البلاستيك ومصنع سماحة لتصنيع البلاستيك (1).
2- وأنه يوجد ثلاثة مخازن بدائرة المركز مخازن للشركة وابلغنا شفاهة وأن المسئول عن هذه المخازن هو المتهم مصطفى امين احمد (2)و وابلغنا شفاهة ان البضائع تقدر بمليون وسبعمائة وخمسون الف جنيها" (3).
3- وأتهم المتهم بتبديد بضاعة من داخل المخازن.
4- و وابلغنا شفاهة عند قيامه بجرد المخازن (4)اكتشف واللجنة المرافقة عجز بضائع يقدر بمليون وسبعمائة وخمسون الف جنيها" .
5- وبذات اليوم طلب محرر المحضر المتهم فارسل فى طلبه فحضر على الفور ووجهت اليه تهمة تبديد البضائع واقر بها وتعهد بردها ووقع على شيكات !!!!! (5)
6- ومنذ فجر الاوراق ومرورا بتحقيقات النيابة العامة وعلى لسان الشاكى او المجنى عليه او المدعى بالحقوق المدنية تم توجيه تهمة التبديد الى المتهم ، وأثناء التحقيقات تم مواجهة المتهم واستجوابة على انه متهما" بتبديد البضائع المسلمة اليه اتنادا لمحضر الجرد المحرر بمعرفة المجنى عليه واستنادا" لبوليصتى شحن احداهما بحاوية كاملة واخرى باتنين طن خامات ، والبضائع المبددة قدرت بمائة وثلاثون طن تقريبا"(6) .
7- وكانت الاسئلة الهامة التى تمثل فعل الاسناد وادلة الثبوت فى الاسئلة الاتية والاجابات عليها وهو ما يشكل وصف الواقعة ثم ادراجها حسب وصفها جريمة عملا" بمواد الاتهام وهو ما يسمى بالقيد والوصف وهو حق للنيابة العامة ابتدأ" عملا بالقانون ::
س : ما هو الاختصاص الوظيفى لأمين المحزن ؟
ج : هو اختصاصه يقتصر على استلام البضائع المرسلة اليه وتخزينها (7).
س : ما هى كيفية استلام أمين المخزن للبضاعة المرسلة اليه ؟
ج : هو بيقوم بالتوقيع على بوالص الشحن الخاصة بالشركة ويتم ارسال البوالص الى مقر الشركة (....
س : ما هو سند مسئولية المتهم عن هذه البضائع ؟
ج : هى بوالص الشحن الذى يقوم بالتوقيع عليها .
س : اين هى تلك البوالص ؟
ج : هى موجودة بالشركة بسالمتهم ماضى كمان على اقرار يفيد مسئوليته عن البضائع ومعى صورة منه ومستعد لتقديم الاصل . (9)..!!!!!!!
8- عرض المتهم على النيابة العامة الساعة 11 صباحا" بتاريخ 25/10/2008 وتم توجيه تهمةالتبديد اليه مواجهة واستجوابا وتأشرت على الاوراق بالتالى :
طلب تحريات مباحث حول الواقعة فى تمام الساعة السابعة من ذات اليوم 25/10/2008 حرر محرر محضر الضبط محضر أخر بالتحريات التى اجريت بمجرد طلبها وفى ذات اليوم تؤكد صحة الواقعة .
الا اننا فوجئنا بقرار النيابة العامة تقيد الآوراق جنحة بالمادة 317 فقرة سابعا" من قانون العقوبات ضد المتهم / مصطفى أمين أحمد أبو عيشى (محبوس ) لآنه فى يوم 20/10/2008 ويوم سابق عليه بدائرة مركز شرطة أوسيم ، وهو من المستخدميين لدى المجنى عليه هشام محمد يوسف سماحة ،لآنه سرق المنقولات المبينة وصفا" وقيما" بالآوراق والمملوكة للمجنى عليه سالف الذكر وذلك على النحو المبين بالآوراق .
9- وبجلسة المحاكمة دفع الحاضر مع المتهم مع حفظ كافة الحقوق فى ابداء الدفوع الشكلية والاجرائية والموضوعية بالطعن بعدم الدستورية ، وقررت الهيئة الموقرة لمحكمة اول درجة الفصل فى الدفع اخر الجلسة سواء بقبوله او رفضه ثم استكمال المرافعة الا ان الصاعقة ضربت الاوراق وألقت محكمة اول درجة حكمها المستأنف الذى نال من حرية المتهم وحقوقه الكثير ، فضلا" عن الاخلال الجسيم بحقوق الدفاع .
الدفاع
أصليا"::
وبعد الاشارة الى بطلان اقرار المتهم واعترافه الوارد بالاوراق لكونه وليد اكراه معنوى يفوق احتمالات البشر فى الوضع العادى .
أولا" :: ندفع بالخطأ فى الوصف والقيد لمخالفته انزال صحيح مواد القانون على واقعات الدعوى الواردة بالاوراق ومخالفتها للتهمة التى تمت مواجهة المتهم بها واستجوابه و بالقصورفى التحقيقات استنادا لنص المادة (123) من قانون الإجراءات الجنائية الفصل السابع في الاستجواب والمواجهة.
مادة (123)
عند حضور المتهم لأول مرة في التحقيق، يجب على المحقق أن يثبت من شخصيته، ثم يحيطه علماً بالتهمة المنسوبة إليه ويثبت أقواله في المحضر.
وهنا نجد ان المشرع فى بادىء اجراءات التحقيق اوجب على المحقق ان يحيط المتهم علما بالتهمة المنسوبة اليه ، لا غيرها من الاشد فيلقى ظلال الرعب على المتهم متوصلا بذلك الى اقوال باطلة من بطن اجراء باطل لا يعتد بها ولا يعول عليها ، وعلى ذلك فان عدم مواجهة المتهم بالتهمة المنسوبة اليه يعد قصورا بالتحقيقات وتكون قد ضلت الطريق السليم وشابت التحقيقات بالقصور والعوار .
(أحكام محكمة النقض)
الاستجواب هو إجراء حظره القانون على غير سلطة التحقيق وهو مجابهة المتهم بالأدلة المختلفة قبله ومناقشته مناقشة تفصيلية كيفما يفندها إن كان منكراً للتهمة أو يعترف بها إذا شاء الاعتراف.
(نقض جلسة 21/6/1966 س17 ق162 ص862)
لذلك نلتمس من عدالة المحكمة تعديل الوصف والقيد .
اذ ان الفعل المادى فى جريمة السرقة هو اختلاس مال منقول مملوك للغير بانتزاعه من حيازة مالكه وادخاله حيازة الجانى بغرض السيطرة على المال واختلاسه لنفسه ، اما اذا كان المال موضوع الجريمة قد ةتم تسليمه الى الجانى على سبيل الوديعة او الايجار او كالة باجر فهى جريمة تبديد لمال مسلم للجانى وفى اوراق هذه الدعوى نجد ان المجنى عليه قرر فى بادىء شكواه وباقواله فى تحقيقات النيابة العامة ان البضائع سلمت للمتهم على سبيل انه يعمل امين مخزن وليس من الصبيان او المستخدمين باجر وان كان الاجر يفرق عن الراتب بكثير ، فما يتقاضاه الموظف عن عمله هو راتب وما يتقاضاه المستحد او الصبيان من الاحداث فهو اجر ، فضلا عن المشرع فى المادة 317/سابعا" اشترط فى اخر الفقرة ان يكون العمل (فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة ) الا ان المتهم ليس بمستخدم بأجرة او من الصبيان ولا يعمل فى حانوت او معمل بل فى شركة ومسئول تخزين ومفوض بالبيع .
اما اذا كان المال مسلم الى المتهم على سبيل انه وكيل باجر او امين مخزن امينا" على عهدته مما يخضع واقعات الدعوى لنص المادة 341 من قانون العقوبات ::
كل من اختلس او استعمل او بدد مبالغ او امتعة او بضائع او نقودا او تذاكر او كتابات اخرى مشتملة على تمسك او مخالصة او غير ذلك اضرارا بمالكيها او اصحابها او واضعى اليد عليها وكانت الاشياء المذكورة لم تسلم له الا على وجه الوديعة او الاجارة او على سبيل عارية الاستعمال او الرهن او كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا باجرة او مجانا بقصد عرضها للبيع او بيعها او استعمالها فى امر معين لمنفعة المالك لها او غيره يحكم عليه بالحبس ويجوز ان يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصرى .
وعلى ذلك يكون نص المادة 341 من قانون العقوبات هى المادة صاحبة الحق فى الانزال على واقعات الدعوى وليس المادة 317 / فقرة سابعا" من قانون العقوبات.
واذا افترضنا ان المادة 317/فقرة سابعا" هى الواجبة التطبيق فاننا ندفع بانتفاء الركن المادى والمعنوى لجريمة السرقة واذا كانت المادة 341 هى واجبة التطبيق فاننا سنوالى الشرح للدفع بانتفاء الركن المادى والمعنوى لجريمة خيانة الامانة المنصوص عليها على الوجه الاتى ::
ثانيا" :: ندفع بانتفاء الركن المادى و الركن المعنوى لجريمة السرقة .
اذا كانت المادة 317 من قانون العقوبات( كما الغيت بالقانون رقم 59 لسنه 1970
و كما اضيفت بالقانون 13 لسنة 1940 ) قد نصت على الآتى ::
يعاقب بالحبس مع الشغل :
(سابعا) على السرقات التى تحصل من الخدم بالاجرة اضرارا بمخدوميهم او من المستخدمين او الصناع او الصبيان فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة .
الفقه
د/ مامون سلامة - القسم الخاص
جرائم الاعتداء على الاشخاص والاموال
انه لمن المستقر علية فقها وقانونا واستقرت علية احكام محكمة النقض ان السرقة جريمة عمدية ومن ثم يتخذ ركنها المعنوي صورة القصد الجنائي والقصد الذي تتطلبة السرقة قصد خاص قوامة نية تملك المال موضوع السرقة وهذة النية تعني اردة مباشرة السلطات التي ينطوي عليها حق الملكية وتعني نية التمللك ارادة الظهور علي الشيء بمظهر المالك اي ارادة السلوك تجاهة كما يسلك الناللك ازاء ملكة .
وتنتفي نية التملك اذا كان المتهم –علي الرغم من اخذة الشيء الذي يعلم انة مملوك لغيرة لم يرضي بأخذة لة يعترف بحق مالكة وينوي تمكينة من مباشرة سلطاتة علية ومن ثم كان عازما علي ردة الية وتنتفي نية التملك اذا اتجهت ارادة المتهم الي اكتساب اليد العارضة علي الشيء او اتجهت الي اكتساب حيازتة الناقصة
فاذا تناول المتهم الشيء المملوك لغيرة ليستعملة او ينتفع بة ثم يردة فلا تتوافر لدية نية تملكة ولو فعل ذلك ضد ارادة المالك ذلك انةى يعترف بسلطات المالك علي الشيء فهو لا يجحد حقة وهو من ناحية ثانية لا يدعي لنفسة سلطة التصرف في الشيء وهي سلطة ترتبط بملكة الشيء وتطبيقا لذلك فأن من يأخذ حيوان جارة ليستعين بة في حرث ارض عازما علي ردة لا تتوافر لدية نية تملكة ولا تتوافر هذة النية كذلك لدي العامل الذي يأخذ ادوات عمل لزميل رغما عنة ليستعين بها في عمل كلف بة عازما علي ردها الية بعد ذلك .
وحسبنا في ذلكما ذهبت الية محكمتنا العليا ::
حينما قضت في الطعن رقم 1448 سنة 13ق الصارد بتاريخ اكتوبر سنة 1943 بأن القصد الجنائي في السرقة هو قيام العلم عند الجنائي وقت ارتكاب فعلة بأنة يختلس النقول الملوك للغير عن غير رضاء مالكة بنية امتلاكة فاذا كان الحكمة مع تسليمة بأن المتهم لم يستول علي ادوات الطلباعة الا بقصد الاستعانة بها علي طبع منشورات لسب مدير المطبعة والقذف في حقة قد اعتبر عناصر جريمة السرقة متوافرة بمقولة ان القصد الجنائي فية يتحقق باستيلاء الجاني علي مال يعلم انةغير مملوك بينة حرمان صاحبةى منة ولو مؤقتا فانة يكون قد اخطأ لان الاسيتلاء المؤقت لا يكفي في القصد الجنائي اذ لابد فية من وجود نية اللتملك .
وقد حرصنا علي الاشارة الي هذا الحكم بالذات لصدورة في حالة شبية لحالة دعوانتا وهناك احكام عديدة في هذا المعني ولما كان ذلك وكان المتهم لم يأخذ الاموال المملوكة للمجني علية وهو صاحب الشركةالتي يعمل بها المتهم الا بقصد تسويق هذه البضائع طبقا" لاتفاق الطرفيين كما جاء باقوال المجني علية ذاتة وبشهادة الشهود فلا توافر لدية نية تملكها.
ومتي كان ما تقدم وترتيبا علية فان الاتهام المسند للمتهم وتعويض الضرر المترتب علي مسئوليتة الجنائية كلاهما ليس لة اساس من الواقع ويضحي المتهم برء من التهمة المنسوبة الية
ان جريمة السرقة ::
أحق بالتناول حسب وصف النيابة وقيدها للواقعة لذا سنبدأ بتناول دفوعنا حول جريمة السرقة .
ماهيته السرقة
السرقة لغة ( [1])

السرقة لغة أخذ المال خفية.
فيقال سرق منه مالا ، سرقة مالا ، سرقا ، وسرقة.
ويقال سرقة أي أخذ ماله خفيا . فهو سارق.
والجمع سرقة ، وسراق ، وسروق.
ويقال سرق صوته أي بح . فهو مسروق.
ويقال سارق السمع أي سمع متخفيا.
ويقال استرق الشيء أي سرقة.
ويقال استرق السمع واسترق النظر.
السرقة شرعا (2)
السرقة شرعا أخذ مال معين المقدار ، غير مملوك للأخذ ، من حرز مثله خفية. فلجريمة السرقة لدي جمهور الفقهاء شروط هي :
1. وجود مال منقول معين المقدار.
2. ملكية هذا المال المنقول لشخص معين.
3. اختلاس هذا المال بمعرفة شخص أخر بقصد تملكه.


السرقة قانونا

عرف القانون كل من جريمة السرقة والسارق فى نص المادة 311 من قانون العقوبات المصري حين نص " كل من اختلس منقولا مملوكا لغيره فهو سارق "

- فالسرقة هي اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه.
- والسارق هو كل من اختلس مالا منقولا مملوكا لغيره بنية تملكه.

أركان جريمة السرقة
وبتطبيق تلك التعريفات على جريمة السرقة نجد ان المشرع اشترط ان ينقل الجانى مال المجنى عليه من حيز حيازة المالك الى حيازة الجانى خفية ، وعلى ذلك فلا يعقل ان يسلم المجنى عليه المال للمتهم والا لا تعد سرقة فان تسليم المال من مالكه الى الجانى يمكن ان يعد ركنا فى جريمة اخرى مثل النصب ويتم فيها تسليم المال للجانى عن طريق استعمال الجانى طرق احتيالية ، او جريمة خيانة الامانة وركن التسليم فيها للمال من مالكه للجانى شرطا" اساسيا" لوقوع الجريمة وعلى ذلك ينتفى لدينا الركن المادى وكذا المعنوى من جريمة السرقة على الوجه الآتى .
دراسة أركان جريمة السرقة
ومن خلال تعريف جريمة السرقة بأنها اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه يمكننا تقسيم جريمة السرقة إلى ركنين أساسين :-
أولا الركن المادي لجريمة السرقة ::
يقصد بالركن المادي فى جريمة السرقة ما يتطلبه القانون فيها من عناصر مادية ملموسة يمكن إدراكها بالحواس ، ويتمثل الركن المادي فى جريمة السرقة فى واقعة الاختلاس ، ويقصد بالاختلاس(1) الاستيلاء على الشيء " المنقول " بغير رضاء مالكه أو حائزة ، فالمتهم بالسرقة اختلس مالا منقولا مملوكا لغيره رضائه أو رضاء حائزة.

فالسرقة فى جوهرها اختلاس ، والاختلاس اعتداء على حيازة منقول بنقل هذه الحيازة نقلاً غير مشروع من حوزة الشخص المجني عليه إلى حوزة المتهم بالسرقة ، نقلاً غير مقترن برضاء المجني عليه ، وعلى ذلك فلا يعد الشخص مرتكبا لجريمة سرقة إذا تجرد فعله من نقل الحيازة بشكل كامل ومطلق ، وعلى حد تعبير وتعريف قضاء محكمة النقض للركن المـادي لجريمة السرقة ( فعل اعتداء الجاني على حيازة المجني عليه للمال وانتزاعه أو أخذه أو الاستيلاء عليه بإدخاله فى حيازته الكاملة المطلقة دون رضاء حائزة ).
[ نقض جنائي – طعن رقم 2694 لسنه 69 ق جلسة 1/2/2000 ]
وعلى ذلك فاننا نجد ان المتهم لم يكن فى حاجة وطبقا" لشكوى المجنى عليه ان ينتزع المال المملوك للمجنى عليه ، وذلك لآن المال موضوع الدعوى كان فى حيازة المتهم طبقا لحديث وشكوى الشاكى ، وعلى ذلك ينتفى الركن المادى وكذا المعنوى لجريمة السرقة على النحو السابق تعريها به .
والواقع أن تعريف جريمة السرقة بأنها اختلاس مال منقول مملوك للغير لقصد تملكه يثير على المستوى العملي – فى سبيل البحث عن سبب لبراءة المتهم من جريمة السرقة – أربع مشكلات قانونية وعملية شديدة الأهمية.

جريمة السرقة وتنوع صور الاستيلاء أو الاختلاس.


إذا كان الاختلاس يعني الاستيلاء على حيازة المنقول بغير رضاء صاحبه أو حائزة بقصد تملكه فان ثمة التساؤل :
هل للاختلاس صور أو أنماط محددة ؟

عرف المشرع السرقة بأنها اختلاس والاختلاس استيلاء على حيازة المنقول بغير رضا صاحبه أو حائزة بقصد تملكه إلا أن صور الاستيلاء أو أشكاله الواقعية يصعب أن لم يستحيل ضبطها وحصرها ولذا يقع فعل الاختلاس بأي صورة من صور الاعتداء على حيازة المنقول بنقله الحيازة إلى المختلس أو السارق بقصد التملك ، ففي جريمة المنقول بنقله الحيازة إلى المختلس أو السارق بقصد التملك ، وفى الجريمة المشار اليها محل المحاكمة حيازة المتهم للمال المسروق يخرجه من نطاق هذه الجريمة نهائيا"، ولتأذن لنا المحكمة الموقرة فى عرض ذلك اكاديميا" بالتطبيق على واقعات الدعوى الماثلة .
جريمة السرقة ومشكلة حيازة الشيء المسروق.


جريمة السرقة ومشكلة حيازة الشيء المسروق.
أوضحنا أن الركن المادي لجريمة السرقة لا وجود له إلا إذا اختلس المتهم مالا منقولا مملوكا للغير بقصد تملكه ، وأن الاختلاس يقتضي التعرض لحيازة الشيء المسروق بسلب هذه الحيازة ، ولذا فان نقطة البداية فى رسم خطة الدفاع فى جريمة السرقة هى البحث عن حيازة الشيء المسروق وبالأدق هل كانت حيازة الشيء المسروق للمتهم قبل المجني عليه.
أسباب البراءة المستندة إلى نفي واقعة الاختلاس لثبوت حيازة الشيء المزعوم سرقتة للمتهم بجريمة السرقة
يترتب على الربط بين مفهوم الاختلاس ومفهوم الاعتداء على حيازة المال المنقول عدة أثار هامة ومن اهم تلك الآثار التى تنطبق على واقعات دعوانا هى الآتى ::
لا جريمة سرقة مع الحيازة الكاملة للمنقول.
براءة المتهم بالسرقة إذا كان حائزا للشيء المسروق حيازة كاملة.
لا حديث عن جريمة سرقة إذا كان الشخص – المتهم – حائزا للشيء المسروق حيازة كاملة ، فالحيازة الكاملة من ناحية دليل على قيام الملكية(1) ومن ناحية أخرى أهم تنفي فعل الاختلاس بما يعني الاستيلاء على المنقول ، فالمنقول موجود أساسا فى حيازة الشخص يباشر ويمارس عليه كافة سلطات الملكية ، وعلى فرض الحكم لغير الحائز بملكية الشيء المسروق فان ذلك لا يعد دليلا على السرقة ، لأن السرقة لا يتصور إلا بنزع كامل للحيازة (2) والحيازة كانت للمتهم ، ومن هنا تدق التفرقة الدقيقة التي طالما أثيرت بين الحيازة والملكية.

خامسا" ::
ندفع بانتفاء الركن المادىو الركن المعنوى لجريمة خيانة الامانة الدفع بالحق في حبس المنقولات محل الاتهام :.
اولا:
النص في المادة 246 من القانون المدني علي انة" لكل من التزم باداء شيء ان يمتنع عن الوفاء بة مادام الدائن لم يعرض الوفاء بالتزام مترت علية بسبب التزام المدين ومرتبط بة او مادام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامة .
هذا ويكون ذلك بوجة خاص لحائز الشيء او محرزة اذ هو انفق علية مصروفات ضروورية او نافعة فأن لة ان يمتنع عن رد هذا الشيءحتي يستوفي ما هو مستحق لة الا ان يكون يكون الالتزام بالرد ناشئا عن عمل غير مشروع " فمن المسلم بة ان للمتهم بجريمة خيانة الامانة ان يدفع بحق حبس الشيء الذي يحوزة لحساب المجني علية حتي يحصل علي حقة قبلة فاذا ثبت ذللك فرفضة رد الشيء لا يعد خيانة امانة وانما يعد استعمالا لحق قررة القانون لة (المادة 60 من قانون العقوبات) تطبيقا لذلك فان من تسلم الشيء لاصلاحة لة ان يحسبة حتي يؤدي الية اجر اصلاحة .
فاذا كان المتهم فى واقعات الدعوى الماثلة ذكر فى اقواله التى اعتبرها عضو النيابة ورئيس المباحث اعترافات وكذا محكمة أول درجة بأنه مفوض بالبيع من اصحاب الشركة وانه نظرا لاقتراب هبوط اسعار المواد الخام قرر المجنى عليه بالاتفاق مع المتهم التصرف فى البضائع بالبع اجلا" قبل هبوط سعرها وبالفعل تصرف المتهم وفق الخطة المحددة والسلطات المخولة الى المتهم وفى مخزن بنك مفتوح ليس المتهم امينا" عليه ، وعندما تأخر العملاء فى السداد برق البرق وانهطلت الامطار وقامت الزوابع وقفذت الوسائط وزاد استعمال التليفون ومد العنكبوت يده بخيوطه ناشرا اياها ليصطاد ما يمكن ان يصطاده من غنائم فأسر المتهم واستوقع اياه على شيكات بكامل مبلغ البضائع ،الا انه تذكر ان هناك وثيقة تأمين تغطى المخزن فى حالتين الاولى وهى السرقة ، اذا كان المتهم غريبا ، والثانية هى خيانة الامانة ولكن المتهم ليس امين المخزن فكيف تغطى تلك الوثيقة المخزن فكان احرى ان يكون المتهم متهما" بالسرقة حتى تغطى شركة التامين ذلك بالاضافة الى الشيكات التى حصل عليها من المتهم ، وبالاضافة الى العملاء الذين يعلموا ان البضائع ملكا للمجنى عليه واموال اتلبضائع حق له فغطى خسائر الازمة المالية العالمية ، وبقى عليه سداد ديون مصر .!!!!
وحسبنا في ذلك ما قضت بة محكمة النقض بأنة اذا قام دفاع الطاعن علي ان الالة المسلمة الية موجودة ولم تبدد وانة طلب اولا مهلة لاستكمال اصلاحها ثم ابدي بعد ذللك استعدادة لتسليمها للشركة المجني عليها بعد ان يتقاضي باقي اجرة المتفق علية لاصلاحها واذا كان حق الحبس المقرر بمقتضي المادة 246 من القانون المدني يبيح للطاعن الامتناع عن رد الشيء حتي يستوفي ما هو مستحق لة من اجر اصلاحة وهو ما من شانة _ان صح وحسنت نيتة _ انعدام المسئولية الجنائية بالتطبيق لاحكام المادة 60 من قانون العقوبات فأن الحكم المطعون فية اذا اغفل تحقيق دقاع الطاعن في هذا الصدد وهو دفاع جوهري من شأنة انصح ان يتغير بة وجة الرأي في الدعوي ولم يستظهر مدي جديتة ولم يرد علية بما يدفعة واجتزأ في ادانتة بمجرد القول بأنة تسلم الالة لاصلاحها ثم لم يردها يكون معيبا بالقصور بما يطلبة ويوجب نقضة والاحالة
(الطعن رقم 1056 لسنة 42ق .جلسة 15/10/1972 س 23 ص 1067)
فلما كان ذلك كذلك وكان المتهم قد امتنع عن رد الماكينات المسلمة الية علي سبيل اصلاحها حتي يستوفي ما هو مستحق من اجر اصلاحها قبل المدعي بالحق المدني اعمالا لنص المادة 246 من القانون المدني مما تنتفي معة مسئوليتة الجنائية اعمالا لنص المادة 60 من قانون العقوبات لذلك يضحي هذا الدفع قائما علي اساس سليم ويوافق صحيح القانون
ثانيا :الدفع بانتفاء القصد الجنائي:
ان لمن المستقر علية فقها وقانونا واستقرت علية احكام محكمة النقض ان خيانة الامانة جريمة عمدية ومن ثم يتخذ ركنها المعنوي صورة القصد الجنائي واهمية تطلب القصد في خيانة الامانة انها لا تقوم عند انتفائة ولو توافر لدي المتهم خطأ جسيم
وجرت محكمة النقض علي تعريف القصد الجنائي في خيانة الامانة بأنة لا يتحققق الا اذا ثبت ان الجنائي تصرف في الشيء المسلم الية كما لو كان مالكا لة نع تعتمد ذلك التصرف وان هذا التصرف قد حصل منة ضرارا بحقوق المالك بهذا الشيء
وفي ذلك ذهبت محكمتنا العليا الي انة "لا يكفي لاعتبار المتهم بددا مجرد امتناعة عن رد المنقولات التي تسلمها لاصلاحها مع وجود نزاع علي مقدار الاجرة وعدم الوفاء بباقية ومع ما ابداءة المتهم من استعدادة لردها عن استلام ما يستحقة من الاجرة بل لابد من ثبوت سوء نيتة .
(نقض 104 لسنة 27ق جلسة 2/4/1957)
يلتمس المتهم الحكم ببرائتة من الاتهام المسند الية .
المادة 341 من قانون العقوبات ::
كل من اختلس او استعمل او بدد مبالغ او امتعة او بضائع او نقودا او تذاكر او كتابات اخرى مشتملة على تمسك او مخالصة او غير ذلك اضرارا بمالكيها او اصحابها او واضعى اليد عليها وكانت الاشياء المذكورة لم تسلم له الا على وجه الوديعة او الاجارة او على سبيل عارية الاستعمال او الرهن او كانت سلمت له بصفة كونه وكيلا باجرة او مجانا بقصد عرضها للبيع او بيعها او استعمالها فى امر معين لمنفعة المالك لها او غيره يحكم عليه بالحبس ويجوز ان يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصرى .
القاعدة:
لما كانت المادة 62 من القانون رقم 35 لسنة 1968 بإصدار قانون الاثبات فى المواد المدنية والتجارية تنص على أنه - يجوز الاثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة ّإذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة .
وكان يبين من مطالعة الاوراق أن المحكمة استمعت لشهادة شاهدى الطاعن اللذين جزما بأن المطعون ضده تسلم المبلغ المدعى بتبديده من الطاعن لتسليمه الى أهليه الاخير بيد أنه لم يقم بتوصيله وأقر بذلك فى حضورهما بحجة أنه اشترى به سيارة وسيقوم بسداده لاحقا للطاعن ، وكان يبين من مطالعة المفردات المضمومة أن الطاعن قد حافظة مستدان طويت على 1) إيصال إيداع نقدية بتاريخ 13 مايو سنة 1985 مبلغ 500 دولار لحساب الطاعن 2) إيصال مؤرخ 20 مايو سنة 1985 يفيد استلام ............ من المطعون ضده مبلغ 735 جنيه بما يوازى 500 دولار لحساب الطاعن 3) برقية مرسلة من شقيق المطعون ضده للطاعن تفيد أن الاخير جزءاً من المبلغ وأودع الباقى 4) خطاب مؤرخ 22 ؟أكتوبر سنة 1985 مرسل من شقيق المطعون ضده للطاعن يتضمن تطمين الطاعن على المبلغ الذى له طرف أخيه المطعون ضده ، وهو مالم يفطن إليه الحكم المطعون فيه ، فإن الحكم إذ لم يعمل دلالة هذه المستندات ومدى اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة وهو مايرشح لقيام حق الطاعن فى تكملة هذا المبدأ بالتحقيق الذى أجرته المحكمة فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور فى التسبيب الذى جره الى الخطأ فى تطبيق القانون . الامر الذى يوجب نقضه فى خصوص الدعوى المدنية . ولما كان هذا الخطأ قد حجب محكمة الموضوع عن أن توفى الدعوى حقها من الناحية الموضوعية . فإنه يتعين أن يكون مع النقض الاعادة .
( المادة 341 عقوبات ، المادة310 اجراءات جنائية ، المادة 62 من القانون 35 لسنة 1968 )
( الطعن رقم 45268 لسنة 59 ق جلسة 1998/11/3 س 49 ص 1186 )
القاعدة:
من المقرر أن مجرد التأخير فى رد الشىء أو الامتناع عن رده لايتحقق به القصد الجنائى فى جريمة خيانة الامانة ، مالم يكن مقرونا بانصراف نية الجانى الى إضافة المال الذى تسلمه الى ملكه واختلاسه لنفسه إضراراً بصاحب الحق فيه ، وإذ كان الحكم لم يستظهر هذا الركن الاساسى فى مدوناته ، واتخذ من مجرد قعود الطاعن عن رد منقولات الزوجية دليلاً على تحقق الجريمة التى دانه بها بأركانها القانونية كافة . ومنها القصد الجنائى ، فإنه يكون معيباً بالقصور متعيناً النقض والاعادة فيما قضى به فى الدعويين المدنية والجنائية .
( المادتان 341 عقوبات ، 310 اجراءات )
( الطعن رقم 10439 لسنة 61 ق جلسة 1998/1/12 س 49 ص 87 )
القاعدة:
من المقرر أن القصد الجنائى فى جريمة التبديد يتحقق بإنصراف نية الجانى إلى إضافة المال الذى تسلمه إلى ملكه و إختلاسه لنفسه و البحث فى توافره أو عدم توافره مما يدخل فى سلطة محكمة الموضوع التقديرية التى تنأى عن رقابة محكمة النقض متى كان إستخلاصها سليماً مستمداً من أوراق الدعوى .
( المادة 341 عقوبات ، المادتين 302 ، 310 من قانون الاجراءات جنائية )
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
لما كان الحكم قد إستظهر بالأدلة السائغة التى أستند إليها ـ و بما لا يمارى الطاعن فى أن له أصله الثابت بالأوراق - أن الطاعن قد تسلم السيارة بصفته وكيلاً عن المجنى عليه العراقى الجنسية للعمل عليها بين العراق و الأردن فى نقل البضائع إلا أنه توجه بها إلى مصر و قام بترخيصها بإسمه بإدارة المرور و إمتنع عن ردها لصاحبها منها و هو ما يتوافر به القصد الجنائى فى جريمة خيانة الأمانة على النحو الذى يتطلبه القانون . لما كان ذلك ، فإن منعى الطاعن على الحكم فى هذا الخصوص ينحل إلى جدل موضوعى فى سلطة محكمة الموضوع فى وزن عناصر الدعوى و إستنباط معتقداتها منها و هو ما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض .
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
القصد الجنائي في جريمة خيانة الأمانة يتوافر بتصرف الجاني في المال المسلم إليه على وجه الأمانة بنية إضاعته على ربه بتغيير الحيازة الناقصة إلى ملكية كاملة مع بقاء المال لأذى تسلمه تحت يده و هو ما أثبته الحكم المطعون فيه في حق الطاعن هذا فضلاً عن أن البين من محاضر جلسات المحاكمة أمام المحكمة بدرجتيها أن الطاعن لم يثر أي منازعة تبرر امتناعه عن رد السيارة موضوع الجريمة كما لم يدع حقه في حبسها و كان من المقرر أنه لا يقبل من الطاعن النعي على المحكمة بأنها أغفلت الرد على دفاع لم يتمسك به أمامها فإن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص يكون في محله
( المادة 341 من قانون العقوبات , المادة 310 إجراءات)
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
من المقرر أن حق الحبس المقرر بمقتضى المادة 246 من القانون المدنى يبيح للمدين الإمتناع عن رد الشئ - حتى يستوفى ما هو مستحق له قبل الدائن بسبب إلتزامه مما من شأنه - إن صح و حسنت نيته - إنعدام مسئوليته الجنائية بالتطبيق لأحكام المادة 60 من قانون العقوبات .
( الطعن رقم 6495 لسنة 63 ق جلسة 1997/10/21 س 48 ص 1137 )
القاعدة:
من المقرر أن جريمة التبديد لا تتحقق إلا بتوافر شروط من بينها أن يكون الشئ المبدد غيرمملوك لمرتكب الإختلاس . فلا عقاب على من بدد ماله لأن مناط التأثيم هو المساس و العبث بملكية المال الذى يقع الإعتداء عليه من غير صاحبه ، ولم يستثن المشرع من ذلك إلا حالة إختلاس المال المحجوز عليه من مالكه ، فإعتبرها جريمة خاصة نص عليها فى المادة 342 من قانون العقوبات و هو إستثناء جاء على خلاف الأصل العام المقرر فلا يمتد حكمه إلى ما يجاوز نطاقه ، كما لا يصح القياس عليه إذ لا جريمة و لا عقوبة بغير نص فى القانون .(ا نص المادتان 341 ، 342 من قانون العقوبات )
( الطعن رقم 21970 لسنة 62 ق جلسة 1997/7/21 س 48 ص 781 )
القاعدة:
من المقر ان العبرة فى عقود الأمانة بحقيقة الواقع لا بعبارة الأوراق و ألفاظها و كان البين من الإطلاع على المفردات أن الطاعن تقدم بمستندات تمسك بدلالتها على نفى مسئوليته عن جريمة التبديد و إنتفاء القصد الجنائى لديه ، وكان الحكم قد إلتفت عن تلك المستندات و لم يتحدث عنها مع ما قد يكون لها من دلالة على صحة دفاع الطاعن و لو أنه عنى ببحثها و محص الدفاع المؤسس عليها لجاز أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى ، فإنه يكون مشوبا ًـ فضلاً عن قصوره ـ بالإخلال بحق الدفاع .
( المادة 341 من قانون العقوبات و 310 من قانون الاجراءات الجنائية )
( الطعن رقم 21970 لسنة 62 ق جلسة 1997/7/21 س 48 ص 781 )
القاعدة:
لما كان من المقرر أنه لاتصح إدانة متهم بجريمة خيانة الأمانة إلا إذا اقتنع القاضى بأنه تسلم المال بعقد من عقود الإتمان الواردة على سبيل الحصر فى المادة 341 من قانون العقوبات وكانت العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من هذه العقود فى صدد توقيع العقاب إنما هى بحقيقة الواقع بحيث لا يصح تأثيم إنسان ولو بناء على اعترافه بلسانه ، وبكتابة متى كان ذلك مخالفا للحقيقة ، ولما كان مؤدى دفاع الطاعن أن العلاقة التى تربطه بالمدعى بالحقوق المدنية ليس مبناها الإيصال المقدم وإنما حرره ضمانا لفض النزاع بينه وبين عمه. لما كان ذلك ، وكان هذا الدفاع وقد أثبت بمحاضر الجلسات أمام محكمة أول درجة وأصبح واقعا مسطورا بأوراق الدعوى ، قائماً مطروحاً على محكمة ثانى درجة وإن لم يعاود المدافع عن الطاعن إثارته أمامها، ذلك بأن من المسلم به أن المحكمة متى رأت أن الفصل فى الدعوى يتطلب تحقيق دليل بعينه فإن عليها تحقيقه مادام ذلك ممكنا ، وهذا بغض النظر عن مسلك المتهم فى شأن هذا الدليل ، لأن تحقيق أدلة الإدانة فى المواد الجنائية لا يصح أن يكون رهنا بمشيئة المتهم فى الدعوى ، فإن هى استغنت عن هذا الدليل فعليها أن تبين علة ذلك بشرط الاستلال السائغ وهو ما افتقده الحكم المطعون فيه مما يتعين معه نقضه .
( المادة 341 من قانون العقوبات ـ المادة 310 من قانون الاجراءات الجنائية )
( الطعن رقم 46403 لسنة 59 ق جلسة 1996/12/26 س 47 ص 1448)

القاعدة:
من المقرر أن العبرة فى القول بثبوت قيام عقد من عقود الأمانة فى صدد توقيع العقاب إنما هى بالواقع إذ لا يصح تأثيم إنسان و لو بناء على إعترافه بلسانه أو كتابة متى كان ذلك مخالفاً للحقيقة لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد دفع أمام المحكمة الإستئنافية - حال نظر معارضته - بأن العلاقة التى تربطه بالمطعون ضده هى علاقة مدنية إلا أن الحكم المطعون فيه لم يعرض للدفع و لم يقل كلمته فيه
احتياطيا" :: الدفع بعدم دستورية نص المادة 317 (سابعا") من قانون العقوبات المصرى::
الدفع بعدم دستورية نص المادة 317 (سابعا") من قانون العقوبات المصرىالذى يتعارض وأحكام المواد (40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165) من الدستور .
حيث إن الوقائع تتحصل فى أن النيابة العامة كانت قد اتهمت المتهم– فى القضية رقم 12553 لسنة 2008 جنح أوسيم ، لآنه فى يوم 20/10/2008 بدائرة القسم بمحافظة الجيزة ارتكب الجريمة المنصوص عليها بالمادة 317/ سابعا" من القانون رقم 58 لسنة 1937 نشر فى الوقائع المصرية العدد رقم71 فى 5 اغسطس سنة 1973، وقدمته النيابة العامة للمحاكمة طبقا" لنص المادة المذكور ولما كانت القاعدة لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ، والمواطنون متساوون فى الحقوق والواجبات العامة وكذا العقوبة وكانت المادة 317 تنص على ::
المادة 317
( كما الغيت بالقانون رقم 59 لسنه 1970 و( كما اضيفت بالقانون 13 لسنة 1940 )

يعاقب بالحبس مع الشغل :
(سابعا) على السرقات التى تحصل من الخدم بالاجرة اضرارا بمخدوميهم او من المستخدمين او الصناع او الصبيان فى معامل او حوانيت من استخدموهم او فى المحلات التى يشتغلون فيها عادة .
وجاءت المادة 318 مختلفة تماما" فى شأن العقوبة وتغليظها وكانت احسن للتطبيق على المتهم – الا انها لا تطبق عليه بسبب يرجع الى تفرقة المشرع بين اشخاص واخرين بسبب العمل ؟!!!!!
المادة 318
يعاقب بالحبس مع الشغل مدة لا تتجاوز سنتين

على السرقات التى لم يتوافر فيها شىء من الظروف المشددة السابق ذكرها .
د/ مامون سلامة - القسم الخاص
جرائم الاعتداء على الاشخاص والاموال

وشرحا" لدفاعنا فاننا سنتعرض لدفعنا بعدم دستورية نص المادة 317(سابعا") من قانون العقوبات المصرى بدراسة تطبيقية فى النقاط التالية ::

أولا" :: تأصيل الحق فى الدفع بعدم الدستورية .

ثانيا" :: تأصيل الصفة فى الدفع بعد الدستورية .

ثالثا" :: التعريف بمبدأ المساواة والتعرض لتطبيقه.

رابعا" :: التفرقة بين الظرف والصفة ((الظروف المشددة ، ووصف الجانى )).

خامسا":: الجزاء الجنائى المغلظ القائم على التفرقةبين المواطنيين لصفة فيهم يعد حد د اعتسافاً و مخالفةا" لمبدأ المساواة.

سادسا" :: تأصيل الدفع بعدم الدستورية وبيان جديته .


أولا" :: تأصيل الحق فى الدفع بعدم الدستورية .
نص المشرع فى المادة 29 من القانون رقم 48 لسنة 1979
باصدار قانون المحكمة الدستورية العليا
ولما كان قانون المحكمة الدستورية العليا قد نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن.
القاعدة:
لما كان دفع الطاعن بعدم دستورية مواد الاتهام قولا" بان القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستزرية العليا المعمول به وقت نظر الدعوى نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن......
(المادة 29 من ق 48 لسنه 1979 لطعن رقم 20889 لسنه 62 ق بجلسه 15 / 5 / 1997 س48 ص 564)
ولما كان الطاعن قد دفع بعدم دستورية نص المادة 317/سابعا" من قانون العقوبات فى اثناء نظر الجنحة المقيدة ضده بالمادة 317/سابعا" المطعون عليها وبجلسة 17/11/2008 طعن عليها امام المحكمة المختصة مما يجدر معه ولجدية الدفع تأجيل الجنحة المذكورة لحين اتخاذ اجراءات الطعن وعلى ذلك يكون دفع الطاعن بعدم دستورية مواد الاتهام قولا" بان القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستورية العليا المعمول به وقت نظر الدعوى نص فى المادة 29 على ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن .
أولا" :: اختصاص-المحكمة الدستورية العليا بالفصل فى الدفع
ولما كان المشرع نص فى القانون رقم 48 لسنة 1979 باصدار قانون المحكمة الدستزرية العليا فى المادة 29 منه ان تتولى هذه المحكمة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح على الوجه التالى اذا دفع احدالخصوم اثناء نظر الدعوى امام احدى المحاكم او الهيئات ذات المحكمة او الهيئة ان الدفع جدى اجلت تظر الدعوى وحددت لمن اثار الدفع ميعادا لا يجاوز ثلاثة اشهر لرفع الدعوى بذلك امام المحكمة الدستورية العليا فاذا لم ترفع ترفع الدعوى فى الميعاد اعتبر الدفع كان لم يكن وكان مفاد هذا النص ان محكمة الموضوع وحدها هى الجهة المختصة بتقدير جدية الدستورية وان الامر بوقف الدعوى بعدم الدستورية.
مادة(174):المحكمة الدستورية العليا هيئة قضائية مستقلة قائمة بذاتها فى جمهورية مصر العربية مقرها مدينة القاهرة.
مادة(175):تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كلة على الوجة المبين فى القانون ويعين القانون الاختصاصات الاخرى للمحكمة وينظم الاجراءات التي تتبع امامها
مادة (176) : ينظم القانون كيفية تشكيل المحكمة الدستورية العليا ، ويبين الشروط الواجب توافرها في اعضائها وحقوقهم وحصاناتهم .
مادة (177) : أعضاء المحكمة الدستورية العليا غير قابلين للعزل ، وتتولي المحكمة مسائل أعضائها الوجة المبين بالقانون .
مادة (178) : تنشر في الجريدة الرسمية الاحكام الصادرة من المحكمة الدستورية العليا في الدعاوي الدستورية والقرارات الصادرة بتفسير النصوص التشريعية وينظم القانون ما يترتب علي الحكم لعدم دستورية نص تشريعي من أثار .
ثانيا" :: تأصيل الصفة فى الدفع بعد الدستورية .
الصفة فى الطعن
وحيث إن المادة (مادة 317/سابعا" من قانون العقوبات المصرى وحيث إن المتهم ينعى على النص المطعون عليه أنه غلظ العقوبة عليه اخلالا بمبدأ المساواة فى العقوبة والحقوق والواجبات العامة الأمر الذى يعد مخالفة، للمواد الذى يتعارض وأحكام المواد ((40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165)) من الدستور .
وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة ::
وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية - مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة القائمة فى الدعوى الموضوعية، وذلك بأن يكون الحكم فى المسألة الدستورية، لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها، والمطروحة على محكمة الموضوع ولما كان ذلك، وكان الثابت من محضر الضبط والمستندات المقدمة فى الدعوى أن المتهم يتمسك بالطعن على نص المادة سالف الذكر (مادة 317/سابعا" ) من قانون العقوبات المصرى.
فإن نطاق الدعوى الماثلة ::لا يمتد إلا لعجز المادة سالفة البيان فالمصلحة متوافرة بالطعن بعدم الدستورية على ما ورد بالنص لما له من انعكاس على الفصل فى الدعوى الموضوعية.
وحيث إن الدستور قد عهد إلى كل من السلطتين التشريعية والقضائية بمهام قصرها عليهما::
فلا تتداخل الولايتان أو تتماسا، ذلك أن الدستور فى المادة (86) منه قد ناط بالسلطة التشريعية سن القوانين وفقاً لأحكامه، بينما أسند وفقاً للمادة (165) إلى السلطة القضائية ولاية الفصل فى المنازعات والخصومات على النحو المبين فى الدستور.
ثالثا" :: التعريف بمبدأ المساواة والتعرض لتطبيقه.
ففي المادة 40 من الدستو المصرى تضمنت ما حرفيته:
"المواطنون لدى القانون سواء وهم متساوون في الحقوق والواجبات العامة لا
"تمييز بينهم في ذلك بسبب الجنس او الاصل او اللغة او الدين او العقيدة".
فإن من المصطلحات المتداولة في وقتنا المعاصر مصطلح المساواة ويكتنف هذا المصطلح شيء من الغموض والمغالطات وربما جهل كثير من الناس بحقيقة هذا المفهم أو اعتقاد بعضهم أن المساواة من مرادفات العدل سيراً في قافلة المقلدين ؛ جعل كثيرا من الناس يتقبلون هذا المفهوم مع ما فيه من الخطأ والمخالفة الصريحة أحيانا لشرع الله تعالى .
ويشتد الأمر سواء عندما يروج له عبر وسائل الإعلام من أناس أشربت قلوبهم حبَّ مخالفة كل ما هو إسلامي ولو ظهر لهم الحق كالشمس في رابعة النهار كما قال الله تعالى {وَإِن يَرَوْاْ كُلَّ آيَةٍ لاَّ يُؤْمِنُواْ بِهَا وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الرُّشْدِ لاَ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً وَإِن يَرَوْاْ سَبِيلَ الْغَيِّ يَتَّخِذُوهُ سَبِيلاً ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ كَذَّبُواْ بِآيَاتِنَا وَكَانُواْ عَنْهَا غَافِلِينَ } [الأعراف : 146]
ولعلي في هذا البحث المختصر أبين شيئا من حقيقة هذا المفهوم ولا أزعم أنه خال من العيب والنقص ورحم الله امرأً أهدى إليّ عيوبي وقدم لي نصحا أو توضيحا ومن الله استمد العون والسداد فهو حسبي ونعم الوك
في اللغة :
يدور معنى المساواة على المماثلة والمعادلة يقول الراغب الأصفهاني المساواة المعادلة المعتبرة بالذرع والوزن والكيل يقال هذا الثوب مساوٍ لذلك الثوب وهذا الدرهم مساو لذلك الدرهم وقد يعتبر بالكيفية نحو هذا السواد مساوٍ لذلك السواد ...... واستوى يقال على وجهين :
أحدهما : يسند إليه فاعلان فصاعدا نحو استوى زيد وعمر في كذا أي تساويا قال تعالى ::
[لا يستوون عند الله } [التوبة :19]
والثاني : أن يقال اعتدال الشيء في ذاته نحو { ذو مرة فاستوى} [ النجم :6]
وقال : الخليل ساويت هذا بهذا، أي: رفعته حتّى بلغ قدرَهُ ومَبْلَغَه، كما قال الله عزّ وجلّ::
{حَتَّىٰ إِذَا سَاوَىٰ بَيْنَ ٱلصَّدَفَيْنِ} [الكهف: 69]
وقال ابن فارس السين والواو والياء أصلٌ يدلُّ على استقامةٍ واعتدال بين شيئين. يقال هذا لا يساوي كذا، أي لا يعادله، وفلانٌ وفلانٌ على سَوِيّةٍ من هذا الأمر، أي سواءٍ اهـ هذا هو مدلول هذه اللفظة في المعاجم اللغوية .

ومما تقدم من التعريف اللغوي يتبين لنا أن ثمة فرقا بين المساواة والعدل فالمساواة تعني رفع أحد الطرفين حتى يساوي الآخر أما العدل فهو إعطاء كل ذي حق حقه . وهناك من يخلط بين هذين المصطلحين ويظن أن معنى المساواة مرادف لمعنى العدل ! وهذا ليس صحيا إلا في حالة تماثل المتساويين من كل وجه – وهذا لا يكاد يوجد - أما مع وجود الفروق , سواء كانت هذه الفروق دينية , أو خَلْقية , فإن لمساواة بينهما تكون ضربا من ضروب الظلم لكنه ألبس شعار العدل والإنصاف ولو أخذنا على سبيل المثال - قضية مساواة المرأة بالرجل – لوجدنا أن هناك فروقا واضحة بين الذكر ولأنثى ولذلك يقول الله عز وجل {وليس الذكر كالأنثى} ودعاة المساواة تجاهلوا هذه الفروق وغصوا الطرف عنها ؛ فوقعوا في ظلم المرأة من حيث يدعون أنهم ينصفونها ؛ لأنهم كلفوها بما لا يناسب خلقتها وطبيعتها التي خلقت عليها .
رابعا" :: مبدأ المساواة والتفرقة بين الظرف والصفة ((الظروف المشددة ، ووصف الجانى )).
الضمانات الخاصة التى قررها الدستور المصري فى مجال حقوق الإنسان
لم يقف المشرع الدستوري المصري حسبما سلف إيضاحه فى صياغته للرؤية القومية المصرية لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الأساسية عند النص على مبادئ حقوق الإنسان وحرياته فى مواد الدستور بالصياغات المناسبة وبالتالي تمتعها بما تتمتع به النصوص الدستورية من حصانات وميزات وحصانة قضائية لها عن طريق المحكمة الدستورية العليا فحسب بل تجاوز ذلك بأن خصها المشرع الدستورى بتقريـر ضمانات دستورية هامة وهى بإيجاز ما يلى:
1- ما نصت عليه المادة (53) والسالف الإشارة إليها ضمن المبادئ التى يشملها الباب الثالث من الدستور، والتى تنص على ما يلى:
" تمنح الدولة حق الالتجاء السياسي لكل أجنبى اضطهد بسبب الدفاع عن مصالح الشعوب أو حقوق الإنسان أو السلام أو العدالة وتسليم اللاجئين السياسيين محظور".
2- ما نصت عليه المادة 57 السالف الإشارة إليها ضمن المبادئ التى شملها الباب الثالث من الدستور والتى تجرى بأنه
" أن كل اعتداء على الحرية الشخصية وحرمة الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحقوق والحريات التى يكفلها الدستور جريمة لاتسقط الدعوى المدنية والجنائية عنها بالتقادم وكفالة الدولة للتعويض العادل لمن وقع عليه الاعتداء ".
وقد أعطى الدستور المصري بذلك لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الاساسية ضمانات دستورية لم تعرف طريقها بعد إلى القوانين الدولية المعنية بحقوق الإنسان والتى اقتصرت على الالتزام بتأثيم جرائم الحرب وأفعال إبادة الأجناس والتعذيب والتفرقة العنصرية طبقاً للاتفاقيتين المعنيتين، وهذه الضمانات التى ينفرد بها الدستور المصري تعكس بصدق وواقعية ما أولاه الدستور من تقدير واحترام لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته وأبانت كذلك المنزلة التى تحتلها هذه المبادئ كقواعد دستورية يتعين على كافة سلطات الدولة الالتزام بها عند ممارستها لاختصاصاتها أو عند تناول المشرع الوطنى للأحكام المتعلقة المتصلة المسئولية القانونية سواء المدنية أو الجنائية التى يمكن أن تترتب عليها.
وتشير كل من المادتين سالفتى الذكر لعدة قواعد دستورية وقانونية أساسية هى:
1- أن الدفاع عن حقوق الإنسان أصبح سبباً دستورياً من أسباب اللجوء السياسي إذ أعلنت مصر إلى العالم أجمع من خلال دستورها، قبولها لمنح حق الالتجاء السياسي للأجانب المضطهدين بسبب الدفاع عن حقوق الإنسان وعدم تسليمهم، وهو الأمر الذى يجعل من مصر ملاذاً أمناً للمضطهدين من الأجانب بسبب دفاعهم عن مبادئ حقوق الإنسان وحرياته الأساسية، وهو تكريم تعبر به مصر عن وقوفها الدائم وغير المشروط بجانب نصرة مبادئ حقوق الإنسان، ليس فى مصر فحسب، بل لكل إنسان فى بقاع الأرض.
2- أن المشرع ملتزم بتأثيم كافة الأفعال التى تشكل اعتداء على الحرية الشخصية أو حرمة الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحقوق والحريات العامة والتى يكفلها الدستور وهو مايعنى الزام المشرع الوطنى بتجريم هذه الأفعال و تقرير عقوبات جنائية مناسبة لمرتكبيها ومحاكمتهم عنها لانزال العقاب بهم وفقاً للقانون على من يثبت ارتكابه لها.
3- أن النص على تجريم هـذه الأفعال سيتيح للمجنى عليه والمضرور مطالبة المتهم والمسئول عن الحقوق المدنية بالتعويض عما لحقه من ضرر نتيجة ما وقع عليه من اعتداء سواء أثناء المحاكمـة الجنائية للمتهم أو عن طريق القضاء المدنى وفقاً لأحكام النظام القانونى المصري.
4- أن تلك الأفعال المجرمة لاتسقط عنها الدعوى الجنائية أو المدنية بمضى المدة ويكشف ذلك عن حكمة المشرع الدستوري وهدفه فى ألا تكون الظروف والاعتبارات التى قد يشكل تواجدها خوفاً أو رهبة للمجنى عليه تحول بينه وبين الإبلاغ عنها وعن الجانى وقت وقوع الاعتداء عليه، سبباً فى هروب مرتكبى تلك الأفعال من العقاب إعمالاً لمبدأ التقادم.
5- كفالة الدولة للتعويض عن الأضرار التى تلحق بمن وقع عليه الاعتداء من مثل هذه الأفعال الأمر الذى يضمن حقوق المجنى عليه والمضرور فى جميع الأحوال التى تكتمل فيها الاركان القانونية للمسئولية وفقاً لأحكام القانون المصري.
ويشار إلى أنه فى اطار التطبيق الفعلى لأحكام هذه المادة، فقد صدر عن محكمة النقض المصرية حكماً هاماً أرست به المحكمة مبدأ هاماً مقتضاه الإنفاذ المباشر للمادة (57) المشار إليها على المنازعات المعروضة على القضاء دون ما حاجة لتدخل المشرع لتضمين أحكامها بالقانون، وذلك فيما يتعلق بعدم سريان التقادم باعتبار أن القاعدة الدستورية تسمو على القاعدة القانونية، وأنه بصدورها تنسخ مايخالفها من القواعد القانونية الأدنى مرتبة منها على المدرج التشريعى.
وإذ كان ما تقدم قدراً من الضمانات الخاصة التى اقرها الدستور المصرى الدائم فيما يتعلق بمبادئ حقوق الإنسان والمدافعين عنها إلا أن ذلك كله مشمول بالضمانة الهامة الممثلة فى توفير الحماية لمبادئ حقوق الإنسان وحرياته الاساسية استناداً لكونها نصوص دستورية فى النظام القانونى المصري وذلك عن طريق المحكمة الدستورية العليا المنوط بها الرقابة على دستورية القوانين وتفسير النصوص التشريعية بأحكام وقرارات ملزمة لكافة السلطات بالدولة، وهو ما يكفل الحصانة الدستورية لتلك المبادئ ويحول دون المساس بها بأى أداة تشريعية أدنى مستوى ويحقـ ق فى ذات الوقت توحيد مفهوم نصوص الدستور من خلال جهة قضائية مستقلة، بما يوفر استقرار تلك الحقوق وحمايتها وهو ما سوف نتناوله فى القسم الثانى من هذه الدراسة.
أما المادة 40 فنصها : المواطنون لدى القانون سواء ، و هم متساوون فى الحقوق و الواجبات العامة لا تمييز بينهم بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة .
و يتطلب البحث فى مدى دستورية نظام الكوتا تعمقا مبدئيا فى مفهوم المساواة .
هل المساواة حقيقة واقعة فى الحاضر الإجتماعى المصرى خاصة فيما يخص الأحوال الإقتصادية و السياسية و الإجتماعية أم أن المساواة هدف و غاية نسعى إلى تحقيقها ؟
و هل تعنى المساواة كما نص عليها الدستور مساواة فى الإجراءات و التدابير أم هى مساواة تتحقق كنتيجة نهائية لعدد من الإجراءات و التدابير ؟
فاذا لم تكن المساواة هى الواقع الإجتماعى المصرى الآن ، فإن تحقيق المساواة يصبح واجبا على الدولة بنص الدستور الذى يؤكد على كفالة الدولة للمساواة .
و إذا لم تكن المساواة هى الحاصل فى الحياة السياسية المصرية اليوم ، فمن الضرورى أن تكون المساواة حصيلة لعدد من الإجراءات و التدابير التى تدخل فى باب الفعل الإيجابى .
و من واجب الدولة أن تتدخل بحزمة من التشريعات و السياسات لتغيير الواقع الذى لا تتحقق فيه المساواة و يختل فيه التكافؤ فى سبيل تمكين الفئات الضعيفة و الأقل قدرة من بلوغ درجة المساواة . تلك رؤية إصلاحية لمفهوم المساواة . و هى رؤية تستند إلى أن المساواة غاية و هدف، و فى سبيل تحقيقها يمكن – و قد يجب – إصدار القوانين و سن التشريعات و إتباع السياسات التى تؤدى إلى بلوغ هذا الهدف . و قد تكون القوانين و الإجراءات المطلوبة مرحلية و مؤقتة حتى تصبح المساواة حقيقة راسخة . و فى كل الأحوال من الضرورى أن تتوفر آليات لرصد الواقع لتصحيح أوجه الخلل سعيا لتحقيق المساواة .
أما مفهوم المساواة الذى يقوم على أساس المساواة فى الإجراءات و التدابير فهو تكريس للواقع و إبقاء على مافيه من خلل و تثبيت للأوضاع السياسية و المعطيات الإقتصادية و الإجتماعية القائمة بالفعل .
و هو مفهوم محافظ للمساواة . و طبقا لهذا المفهوم فإن الواقع يحمل فى طياته آليات التغيير و دوافع التطور و هو بذلك لا يحتاج إستحداث آليات جديدة أو إقرار سياسات مختلفة . فمبدأ تدخل الدولة مرفوض و التغيير بالتشريع يبقى بلا مبرر . إنما ينبغى الإستمرار على ذات النهج و إتباع نفس المسار .
و يبلور فقهاء القانون الدستورى معنى المساواة بالقول بأن مبدأ المساواة يقوم على :
أن المساواة تكون بين المتماثلين و المخالفة تكون بين المختلفين ..
و أن المساواة فى المراكز القانونية شرط للمساواة فى المعاملة .
و يشير الفكر السياسى المعاصر إلى مفهومين للمساواة :
المفهوم الليبرالى التقليدى الذى يقوم على تكافؤ الفرص::
و يعنى تكافؤ الفرص إسقاط الحواجز الرسمية و التشريعية ، أما ما دون ذلك فيقع على عاتق المرأة .
و المفهوم الإصلاحى الذى يقوم على تكافؤ النتائج ::
أما مبدأ تكافؤ النتائج فيستند إلى أن تكافؤ الفرص و إن أكدت عليه النصوص ، فهو غائب فى الواقع . و فى الواقع تعانى المرأة من عدم تكافؤ الفرص لأسباب متعددة ثقافية و إجتماعية و إقتصادية و سياسية . لذا فإن المساواة فى النتائج لا تتحقق بالمساواة فى الوسائل .
بل إن تحقيق المساواة كنتيجة تحتاج إجراءات و أدوات قد تبدو – أحيانا - غير متساوية .
و يؤكد خبراء القانون الدستورى أن ما يشاع عن صدور حكم للمحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية تخصيص مقاعد للمرأة غير صحيح . إذ لم يصدر عن المحكمة الدستورية أو أى محكمة فى مصر ما يشير إلى عدم دستورية الكوتا . و كل ما هناك أن تقرير مفوضى الدولة فى الدعوى رقم 131 لسنة 6 قضائية فى و هو تقرير مؤرخ فى أغسطس 1986 قد تعرض فى الهامش و دون مبرر ، إنما على سبيل الإحتياط و فى عجالة ، إلى مسألة تخصيص مقاعد للمرأة على إعتبار أن هذا النظام قد أخل بالمساواة التى نص عليها الدستور حيث أصبح الرجل و الحال كذلك فى وضع دستورى أدنى من المرأة !!
و فى صلب تقرير المفوضين إقرار بأن لا مصلحة للطاعن فى الطعن على الحكم التشريعى المحدد لإحدى و ثلاثين دائرة إستلزم المشرع وجود مقعد خاص للمرأة بها . و هو ما أخذت به المحكمة .
أما الأحكام التى صدرت عن المحكمة الدستورية فكانت ثلاثة أحكام .
الأول فى 16 مايو 1987 بعدم دستورية ثلاث مواد تقصر الحق فى الترشيح لعضوية مجلس الشعب على المنتمين للأحزاب السياسية ، و بذلك تكون قد حرمت المواطنين غير المنتمين للأحزاب السياسية من حق كفله الدستور و أخلت بمبدأ تكافؤ الفرص .
و أكدت نفس المبدأ فى الحكم الثانى الصادر فى 15 إبريل 1989 .
أما الحكم الثالث فى 19 مايو 1990 فقد كان بعدم دستورية الجمع بين نظام الإنتخاب الفردى و الإنتخاب بالقائمة الذى نص على أن يكون لكل دائرة عضو واحد يتم إنتخابه بالنظام الفردى .
و كان جوهر الحكم أنه يستحيل على المرشح الفردى المستقل مباشرة حقه الدستورى فى الترشيح على قدم المساواة و فى منافسة انتخابية متكافئة مع مرشحى القوائم المنتمين للأحزاب السياسية التى تساندهم بإمكانياتها المادية و البشرية .
لقد طالب الرئيس مبارك فى خطابه فى إفتتاح الدورة البرلمانية بتوفير الحماية التشريعية و السياسية للمرأة المصرية لكى توازن بين واجباتها نحو أسرتها و عملها فى المجتمع و مساواتها بالرجل فى ميادين الحياة السياسية و الإجتماعية و الثقافية و الإقتصادية دون إخلال بأحكام الشريعة الإسلامية . و هو ما تنص عليه المادة 11 من الدستور .
و نتصور أن تطبيق هذه المادة و الإستجابة لدعوة الرئيس تتطلب صدور قانون تحصل بموجبه المرأة المصرية على حصة عادلة فى التمثيل النيابى كمدخل لترسيخ المشاركة السياسية للمرأة المصرية .
خامسا"::
الجزاء الجنائى المغلظ القائم على التفرقة بين المواطنيين لصفة فيهم يعد حد د اعتسافاً و مخالفةا" لمبدأ المساواة.
سادسا" :: تأصيل الدفع بعدم الدستورية وبيان جديته .
أسباب الطعن

قسم تمهيدي:
وقد جاء ت معظم دساتير الدول تشير وتؤكد بشكل واضح وصريح على المساواة وان اختلفت العبارات وصياغة الجمل.
ففي المغرب:
جاء الدستور المغربي تاريخ 7/10/1996 يعلن المساواة بين حقوق الرجل والمرأة اذ جاء ينص في الباب الاول منه على تأمين الحريات لجميع المواطنين، واكدت مادته الخامسة ان جميع المغاربة متساوون تجاه القانون، فضلا عن ان المادة الثامنة منه جزمت بعدم وجود أي تمييز بين حقوق الرجل والمرأة عندما نصت على: "ان كل من الرجل والمرأة يتمتع بحقوق سياسية متساوية".
اما في تونس: فقد نص الدستور التونسي في الفصل السادس منه على ان "كل المواطنين متساوون في الحقوق والواجبات وهم سواء امام القانون".
وكذلك في اليمن، فقد نص الدستور اليمني على المساواة بين المواطنين كما جاء في :
"ـ المادة 24 :
تكفل الدولة تكافؤ الفرص لجميع المواطنين سياسيا واقتصاديا واجتماعيا وثقافيا وتصدر القوانين لتحقيق ذلك".
"ـ المادة 25:
يقوم المجتمع اليمني على اساس التضامن الاجتماعي القائـم على العدل والحرية والمساواة وفقا للقانون.
"ـ المادة 40:
ان المواطنين جميعهم متساوون في الحقوق والواجبات عامة".
اما الدستور السوري لسنة 1973 فهو اكد على ان :
(المادة 25 فقرة 3).
"المواطنون متساوون امام القانون في الحقوق والواجبات"
ومن مراجعة الدستور اللبناني نجده يكرس مبدأ عدم التمييز بين المواطنين اللبنانيين،
بالفعل ورد في الفقرة "ب" من "احكام رئيسية في الدستور اللبناني" ما حرفيته:
"لبنان بلد عربي الهوية والانتماء، وهو عضو مؤسس وعامل في جامعة الدول "العربية وملتزم مواثيقها. كما هو عضو مؤسس وعامل في منظمة الامم المتحدة"وملتزم مواثيقها والاعلان العالمي لحقوق الانسان وتجسد الدولة هذه المبادئ".
وفي الفقرة "ج" ورد ان:
"لبنان جمهورية ديموقراطية برلمانية، تقوم على احترام الحريات العامة، وفي"طليعتها حرية الرأي والمعتقد، وعلى العدالة الاجتماعية والمساواة في الحقوق"والواجبات تبين جميع المواطنين دون تمييز او تفضيل".
ونصت المادة 7 من الدستور على ما يلي:
"كل اللبنانيين سواء لدى القانون وهم يتمتعون بالسواء بالحقوق المدنية والسياسية"ويتحملون الفرائض والواجبات العامة دون ما فرق بينهم".
هذا ما أقره ايضا الدستور المصري:
تأصيل الدفع بعدم دستورية نص المادة (مادة 317/سابعا" من قانون العقوبات المصرى الذى يتعارض وأحكام المواد (40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165) من الدستور .
المادة المتعارضة المادة (مادة 317/سابعا" من قانون العقوبات المصرى رقم 58 لسنة 1937 والذى نشر فى الوقائع المصرية العدد رقم71 فى 5 اغسطس سنة 1973.
السبب الآول ::
تعارض تلك الفقرة من ذات المادة بالمواد الاتية من الدستور::
المادة (40) من الدستور المصرى :المواطنون لدى القانون سواء وهم متساوون فى الحقوق والواجبات العامة لا تمييز بينهم فى ذلك بسبب الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو لعقيدة .
المادة (67) من الدستور المصرى: المتهم برئ حتى تثبت ادانته فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه وكل متهم فى جناية يجب ان يكون له محام يدافع عنه .
وحيث إن الدستور – فى إتجاهه إلى ترسم النظم المعاصرة ، ومتابعة خطاها، والتقيد بمناهجها التقدمية – نص فى المادة (66) على أنه لا جريمة ولا عقوبة إلا بناءً على قانون، ولا عقاب إلا على الأفعال اللاحقة لصدور القانون الذى ينص عليها.
وكان الدستور – وعلى ما جرى به قضاء المحاكم – قد دل بهذه المادة على أن لكل جريمة ركناً مادياً لا قوام لها بغيره، يتمثل أساساً فى فعل أو امتناع عن فعل وقع بالمخالفة لنص عقابى، مفصحاً بذلك عن أن ما يركن إليه القانون الجنائى ابتداء – فى زواجره ونواهيه – هو مادية الفعل المؤاخذ على ارتكابه، إيجابياً كان هذا الفعل أم سلبياً.
ذلك أن العلائق التى ينظمها هذا القانون فى مجال تطبيقه على المخاطبين بأحكامه، محورها الأفعال ذاتها، فى علاماتها الخارجية، ومظاهرها الواقعية، وخصائصها المادية، إذ هى مناط التأثيم وعلته، وهى التى يتصور إثباتها ونفيها، وهى التى يتم التمييز على ضوئها بين الجرائم بعضها البعض، وهى التى تديرها محكمة الموضوع على حكم الفعل لتقييمها، وتقدير العقوبة المناسبة لها.
وفى مجال تقدير توافر القصد الجنائى فإن محكمة الموضوع لا تعزل نفسها عن الواقعة محل الإتهام التى قام الدليل عليها قاطعاً واضحاً، ولكنها تجيل بصرها فيها، منقبة من خلال عناصرها عما قصد إليه الجانى حقيقه من وراء ارتكابها – ومن ثم تعكس هذه العناصر تعبيراً خارجياً ومادياً عن إرادة واعية.
التعارض مع الدستور ومواده ::
فلا يتصور بالتالى ووفقاً لأحكام الدستور أن توجد جريمة فى غيبة ركنها المادى، ولا إقامة الدليل على توافر علاقة السببية بين مادية الفعل المؤثم والنتائج التى أحدثها بعيداً عن حقيقة هذا الفعل ومحتواه.
ولازم ذلك أن كل مظاهر التعبير عن الإرادة البشرية – وليس النوايا التى يضمرها الإنسان فى أعماق ذاته – تعتبر واقعة فى منطقة التجريم ، كلما كانت تعكس سلوكاً خارجياً مؤاخذاً عليه قانوناً. فإذا كان الأمر غير متعلق بأفعال أحدثتها إرادة مرتكبها ، وتم التعبير عنها خارجياً فى صورة مادية لا تخطئها العين، فليس ثمة جريمة.
وحيث إن قضاء المحاكم والفقه قد استقر على أن الدستور كفل فى مادته السابعة والستين ، الحق فى المحاكمة المنصفة بما تنص عليه من أن المتهم برئ حتى تثبت إدانته ، ومبدأ المساواة فى الحقوق والواجبات فى مادته رقم اربعون فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه، وهو حق نص عليه الإعلان العالمى لحقوق الإنسان فى مادتيه العاشرة والحادية عشرة فنصت الأولى على أن لكل شخص حقاً مكتملاً ومتكافئاً مع غيره فى محاكمة علنية، ومنصفة، وتقوم عليها محكمة مستقلة ومحايدة، تتولى الفصل فى حقوقه والتزاماته المدنية، أو فى التهمة الجنائية الموجهة إليه. بينما نصت الثانية فى فقرتها الأولى على حق كل شخص وجهت إليه تهمة جنائية، فى أن تفترض براءته إلى أن تثبت إدانته فى محاكمة علنية توفر له فيها الضمانات الضرورية لدفاعه. وهذه الفقرة هى التى تستمد منها المادة (67) من الدستور أصلها، وهى تردد قاعدة استقر العمل على تطبيقها فى الدول الديمقراطية، وتقع فى إطارها مجموعة من الضمانات الأساسية تكفل بتكاملها مفهوماً للعدالة والمساواة يتفق بوجه عام مع المقاييس المعاصرة المعمول بها فى الدول المتحضرة .
وحيث إن الأصل فى الجريمة أن عقوبتها لا يتحمل بها إلا من أدين باعتباره مسئولاً عنها، وهى بعد عقوبة يجب أن تتوازن "وطأتها" مع طبيعة الجريمة موضوعها. بما مؤداه أن الشخص لا يزر غير سوء عمله، وأن جريرة الجريمة لا يؤاخذ بها إلا جناتها، ولا ينال عقابها إلا من قارفها، وأن "شخصية العقوبة" "وتناسبها مع الجريمة محلها" مرتبطان بمن يعد قانوناً "مسئولاً عن ارتكابها"، ومن ثم تفترض شخصية العقوبة التى كفلها الدستور بنص المادة (66) – شخصية المسئولية الجنائية، بما يؤكد تلازمهما - ذلك أن الشخص لا يكون مسئولاً عن الجريمة، ولا تفرض عليه عقوبتها إلا باعتباره فاعلاً لها أو شريكاً فيها .
وحيث إن القانون الجنائى وأن إتفق مع غيره من القوانين فى تنظيمها لبعض العلائق التى يرتبط بها الأقرار فيما بين بعضهم البعض، أو من خلال مجتمعهم بقصد ضبطها، إلا أن القانون الجنائى يفارقها، فى اتخاذه العقوبة أداة لتقويم ما يصدر عنهم من أفعال نهاهم عن ارتكابها، وهو بذلك يتغيا أن يحدد – ومن منظور اجتماعى – ما لا يجوز التسامح فيه من مظاهر سلوكهم ، وأن يسيطر عليها بوسائل يكون قبولها اجتماعياً ممكناً، بما مؤداه أن الجزاء على أفعالهم، لا يكون مبرراً، إلا إذا كان مفيداً من وجهة اجتماعية، فإن كان م

( إعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع )

الأستاذ الدكتور سمير تناغو
أستاذ القانون المدني بحقوق الإسكندرية



جريدة الشرق الاوسط

العدد 10327 – 2007
10 مارس -
سرور: اعتبار «الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع» لا يتعارض مع أية عقيدة أخرى

قال إن الشريعة تتضمن أحكاما قطعية الدلالة ونتعامل معها كقانون وليس كعقيدة
القاهرة: «الشرق الأوسط»
أكد الدكتور أحمد فتحي سرور رئيس البرلمان المصري أن اعتبار «الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع» وفق نص الدستور في مادته الثانية لا يتعارض مع أية عقيدة أخرى غير الإسلام، موضحا «أننا نتعامل مع الشريعة الإسلامية كقانون وليس كعقيدة»، وذلك لأنها «تتضمن أحكاما ثابتة وواضحة وقطعية الدلالة، وهذه الأحكام وحدها هي التي تعتبر المصدر الرئيسي للتشريع الوضعي». وقال الدكتور سرور في حديث لوكالة الأنباء المصرية الرسمية (أ.ش.أ) بثته أمس: ان النظام السياسي المصري يقوم على التعددية الحزبية، ويخضع للقانون وليس للدين، موضحا أن النص في التعديلات الدستورية التي يجري صياغتها حاليا وتتضمن 34 مادة من الدستور، على «عدم تكوين أحزاب سياسية على أساس ديني أو مرجعية دينية، كان ضروريا لهذا السبب».

وقال الدكتور سرور «إن مبدأ المواطنة جاء لإزالة كل لبس لدى البعض من خلال النص على أن الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي لنظام الحكم في الدستور وأن دين الدولة الرسمي الإسلام»، وأضاف «أن مبدأ المواطنة يعني أن مصر للمصريين جميعا مسلمين وأقباطا وأن النص على أن الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ليس قيدا على حرية العقيدة، وإنما لأن الشريعة الإسلامية قانون وليست عقيدة باعتبار أن الإسلام يتميز عن غيره بأنه عقيدة وقانون».
وقال «إن الأقباط يحتاجون إلى هذه المبادئ بالنسبة إلى المواريث لأن الشريعة القبطية بمذاهبها لم تنظم المواريث، فجاءت مبادئ الشريعة الإسلامية ووضعت قانونا للمواريث يصلح للمسلمين والأقباط سواء بسواء، أما الأحوال الشخصية فإنها رغم أن تنظيمها ورد في الشريعة الإسلامية إلا أنها بحكم طبيعتها ترتبط بالعقيدة الدينية أكثر مما ترتبط بالقانون لذلك يخضع غير المسلمين لقانون الأحوال الشخصية». وأضاف أن المقصود بمبادئ الشريعة الإسلامية كمصدر رئيسي للتشريع ليس هو تطبيق الشريعة الإسلامية نصا، وإنما اعتبار مبادئها مصدرا رئيسيا للتشريع ومن الأمور المسلمة في فقه القانون أن المبادئ العامة للقانون تعتبر مصدرا رئيسيا للقانون نفسه وطالما أن مصر تمر بفترة الحضارة الإسلامية فإنه من البديهي أن تكون المبادئ العامة للقانون الإسلامي هي المصدر الرئيسي للتشريع الوضعي.
Copyright: 1978 - 2008 Saudi Research & Publishing Company (SRPC
وفى استظلاع للرأى :: يؤيد أكثر من 90% من الشعب المصري تحكيم الشريعة الإسلامية، بينما يطالب ثلث المصريين تقريباً بجعلها المصدر الوحيد للتشريع، وذلك وفقا لنتائج استطلاع للرأي أجرته مؤسسة أمريكية.وجاءت هذه النتائج ضمن استطلاع واسع أُجري في مصر وإيران وتركيا، كشف أظهر أن الأغلبية الساحقة من شعوب الدول الثلاثة تؤيد تقنين الشريعة الإسلامية، لتكون أحد مصادر التشريع في بلادهم.
وبحسب الاستطلاع، الذي نشرت نتائجه وكالة أنباء "أمريكا إن أرابيك"، الجمعة 1-8-2008، جاء الشعب المصري في المقدمة من حيث المطالبة بتحكيم الشريعة الإسلامية، حيث قال 91% من المصريين إن الشريعة ينبغي أن يكون لها دور في تشريع القوانين، وهو رأي وافقهم فيه 90% من الإيرانيين و74% من الأتراك.
وكشف الاستطلاع أن حوالي ثلثي المصريين (64 %) يعتقدون أن الشريعة الإسلامية يجب أن تكون المصدر الوحيد للتشريع، وهو الرأي الذي عبّر عنه 7% فقط من الأتراك.
لكن حوالي ثلث الأتراك (32 % فقط) قالوا إن الشريعة ينبغي أن تكون "أحد" مصادر التشريع، وهو ما أشار إليه أكثر من ثلث المصريين (35%).
كما أظهر الاستطلاع أن أغلبية المشاركين في الاستطلاع في الدول الثلاث لديهم أفكار إيجابية عن الشريعة.
وإن التمسك بالإسلام وجعله أساس نظام الحياة لا يُنافي وجود الأقلية غير المسلمة، ولا يتنافى مع الوحدةِ بين عناصر الأمة، وهي الوحدة التي تعتبر دعامةً قويةً من دعائم النهوض في هذا العصر، وقد تعلَّم المسلمون عن الشارع الحكيم الخبير الذي يعلم ماضي الأمم وحاضرها ومستقبلها أن الدستور المقدس للإسلام قد اشتمل على النص الصريح الواضح الذي لا يحتمل لبسًا ولا غموضًا في حماية الأقليات.. ﴿لا يَنْهَاكُمْ اللَّهُ عَنْ الَّذِينَ لَمْ يُقَاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَلَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيَارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ (﴾ (الممتحنة).
هو نص لم يشتمل على الحماية فقط، بل قال تعالى ﴿يَا أَيُّهَا النَّاسُ إِنَّا خَلَقْنَاكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنثَى وَجَعَلْنَاكُمْ شُعُوبًا وَقَبَائِلَ لِتَعَارَفُوا﴾ (الحجرات: من الآية 13).
ثم قدَّس الوحدة الدينية العامة فقضى على التعصب وفرض على الأمة الإيمان بالرسالات السماوية جميعًا في قوله تعالى: ﴿قُولُوا آمَنَّا بِاللَّهِ وَمَا أُنزِلَ إِلَيْنَا وَمَا أُنزِلَ إِلَى إِبْرَاهِيمَ وَإِسْمَاعِيلَ وَإِسْحَقَ وَيَعْقُوبَ وَالأَسْبَاطِ وَمَا أُوتِيَ مُوسَى وَعِيسَى وَمَا أُوتِيَ النَّبِيُّونَ مِنْ رَبِّهِمْ لا نُفَرِّقُ بَيْنَ أَحَدٍ مِنْهُمْ وَنَحْنُ لَهُ مُسْلِمُونَ (136) فَإِنْ آمَنُوا بِمِثْلِ مَا آمَنتُمْ بِهِ فَقَدْ اهْتَدَوا وَإِنْ تَوَلَّوْا فَإِنَّمَا هُمْ فِي شِقَاقٍ فَسَيَكْفِيكَهُمْ اللَّهُ وَهُوَ السَّمِيعُ الْعَلِيمُ (137) صِبْغَةَ اللَّهِ وَمَنْ أَحْسَنُ مِنْ اللَّهِ صِبْغَةً﴾ (البقرة).
ثم قدَّس بعد ذلك الوحدة الدينية الخاصة في غير صلفٍ ولا عدوان ﴿إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ لَعَلَّكُمْ تُرْحَمُونَ (10)﴾ (الحجرات).
ففيما بُني عليه الإسلام من المزاج المعتدل والإنصاف البالغ الذي لا يكون اتباعه سببًا في تمزيق وحدة متصلة، بل بالعكس يُكسب الإسلام هذه الوحدة صفة القداسة الدينية بعد أن كانت تستمد قوتها من نصٍّ مدني فقط.
وإذا كان هذا هو نظر الغالبية المسلمة من شعب مصر فإن الأقباطَ من أبناء هذا الوطن يعلمون تمام العلم كيف يجدون الطمأنينةَ والأمن والعدل والمساواة في تعاليم الإسلام وأحكامه؛ وذلك لا يثبت من نصوصِ الأحكام فقط، ولكنه يستمد حجيته أيضًا من ذلك التاريخ المصري الطويل العريض لتك الصلة الطيبة بين أبناء هذا الوطن جميعًا- مسلمين وأقباطًا- فيما يكفي مئونة الإفاضة.
ومن الجميل أن يُسجَّل المواطنين الكرام من القبط أنهم قدَّروا هذه المعاني في كل المناسبات، وأنهم يعتبرون تاريخ مصر في عصر الإسلام، وفكر الإسلام وفقهه وقيم العدالة فيه من معاني قوميتهم، وإن لم تكن أحكامه وتعاليمه من عقيدتهم، وأن كل ما نشأ في هذا الوطن من حضارةٍ وتاريخٍ هو ملك لمَن يشارك في عمران هذه البلاد على مرِّ العصور وهو إرث مشترك لكل مَن يحيى على أرض مصر، وهذه هي روح الإخوة المصرية التي أظلت على مدى القرون أبناء الوطن جميعًا.
وإن خبرةَ التاريخ المصري أن مصر فُتحت بالإسلام صلحًا، وأن الإسلامَ انتشر فيها بالحكمةِ والموعظة الحسنة وبالجدال بالتي هي أحسن، وأن من بقي على المسيحية من أهل مصر سالم إخوانه ودعمهم، وأسهم معهم في حمايةِ هذا الوطن وبنائه على مرِّ العصور، وشارك أخيرًا في إخراج المحتلين الأجانب من مصر في التاريخ الحديث، ورفض دعاوى هؤلاء الأجانب أنهم يحمون القبط من إخوانهم المسلمين، وهو لا يزال يقوم بإسهامه بالتوادِّ والتحابِّ.
وإن المسلمين في مصر يدركون جيدًا أن مطالبتهم على مدى تاريخهم الحديث بإثبات الإسلام كدينٍ للدولة وكمصدرٍ للتشريع، هذه المطالبة وغيرها لم تُوجَّه وهي لا توجه ضد الأقباط من المواطنين، ولكنها وُجِّهت وتُوجه الآن ضد ما يعاني منه المصريون جميعًا من غزو ثقافي وحضاري غربي يريد أن يجتث الثوابت والأصول من مواطني هذه البلاد عقائدَ وتراثًا وتاريخًا وحضارةً وقيمًا، وهذا الغزو الغربي لبلادنا يعاني منه الأقباط، كما يُعاني منه المسلمون، وهم متشاركون في ذلك بمثل ما تشاركوا به في المعاناة من الغزو العسكري والسياسي، وأولى بهم جميعًا أن يقاوموه معًا بمثل ما قاوموا الغزو العسكري والسياسي والأقباط عانوا من الغزو الفكري الغربي بمثل ما يعاني المسلمون وأكثر.
بناء عليه
يلتمس الطاعن من سيادتكم الحكم :
ولما كان ذلك وكان المتهم لم يأخذ البضائع المملوكة للمجني علية وهو صاحب الشركة التي يعمل بها المتهم الا بقصد تنفيذ اتفاقهما معا" على بيع تلك البضائع كما جاء باقوال المجني علية ذاتة وبشهادة الشهود فلا توافر لدية نية تملكها ومتي كان ما تقدم وترتيبا علية فان الاتهام المسند للمتهم وتعويض الضرر المترتب علي مسئوليتة الجنائية كلاهما ليس لة اسا من الواقع ويضحي المتهم برء من التهمة المنسوبة الية
لذلك
وبنا علي ما سلف يصمم المتهم علي طلباته الواردة في هذة المذكرة
اصليا :
1– تعديل القيد الوارد على الوصف للواقعة مع التصريح بسماع اقوال شهود النفى ،المجنى عليه وأعضاءاللجنة المشار اليها ومناقشتهم، ( 1)مع التصريح باستخراج صورة طبق الاصل من وثيقتى التامين الصادرين لشركة سماحة للبلاستيك من الشركة الفرعونية للتأمين( 2) وعن نوعية الغطاء التامينى
( 3)واسماء المستفيدين ( 4)وشروط تحقق الغطاء التامينى للصرف ( 5)وعن اسم امين المخزن الوارد بالوثيقة ( 6) ( خيانة الامانة ) والمستفيد والقيمة ( 7)، مع التصريح باستخراج اخر محضر جرد تم عمله من قبل البنك الوطنى للتنمية بشارع الملاك فيصل عن مخزون البضاعة بعد الجرد فى شهر اغسطس،( مع التصريح باستخراج شهادة ببيانات الرسائل ومشمولها الواردة بميناء السويس لصالح شركة سماحة للبلاستيك ( 9)ومستلمها نيابة عن الشركة ،( 10) وعن حجم البضائع المسلمة للمتهم من شركة الشحن المذكورة بالاوراق من شهر يناير حتى شهر اكتوبر عام 2008( 11).

2 – قبول الدفع بعدم دستورية نص المادة 317 /الفقرة سابعا" من قانون العقوبات المصرى الذى يتعارض وأحكام المواد (40،41 ، 67 ، 69 ، 86 ، 165) من الدستور وللآسباب المبينة بصحيفة الطعن .
احتياطيا: الحكم ببراءة المتهم من الاتهام المسند الية ورفض الدعوي المدنية وفي الحالتين الزام المدعي المدني بالمصروفات القضائية ومقابل اتعاب المحاماة
واحتياطيا " ::
ثالثا" : مع مع رفض الدعوى المدنية والزام رافعهابالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه .